Etape VII du processus de Cession – Acquisition
Négocier et conclure les déclarations et garanties

Etape VII –  Négocier et conclure les déclarations et garanties

Toujours par la prise en compte des éléments de négociations accordés entre les parties au titre de l’offre (Etape IV) et des informations obtenues à l’occasion de la réalisation de l’audit juridique et du rapport d’audit (Etape V), les parties négocient les dispositions relatives aux déclarations et garanties du vendeur. Il s’agit là, de prévoir qu’à l’occasion de la cession le vendeur garantit à l’acquéreur la véracité d’un bilan comptable dont la date est arrêtée à la date de réalisation de la cession (garantie d’actif et de passif). En conséquence, si postérieurement à la cession, l’acquéreur avait connaissance du fait que le bilan garanti n’était pas fidèle (diminution d’actif ou augmentation de passif) il en demanderait réparation au vendeur.

Les Bons Réflexes :

  • Prévoir en plus de la garantie d’actif et de passif (bilan garanti), des déclarations et garanties du vendeur sur la société, son fonctionnement et le respect du droit applicable à celle-ci sur tous les thèmes juridiques pertinents et notamment ceux examinés à l’occasion de la réalisation de l’audit ((i) droit des sociétés, (ii) droit des contrats, (iii) droit fiscal, (iv) droit social, (v) droit immobilier, (vi) droit de la propriété intellectuelle, (vii) contentieux, (viii) documentation bancaire, etc.) :
  • Encadrer formellement le montant, les modalités de calcul et la procédure applicable aux réparations dont bénéficiera l’acquéreur en cas de non-respect, mensonge ou omission du vendeur relatif à la garantie d’actif et de passif mais également aux déclarations et garanties (il s’agit là d’une mécanique très pointue qui ne doit pas souffrir d’imprécision dans la stipulation de seuils de déclenchement, franchises, plafonds, exclusions, durée de garanties, etc.) ;
  • Prévoir les délais de mise en œuvre de la demande de réparation (à titre d’exemple, 3 années de garanties pour celles relatives au respect du droit fiscal par la société correspondant au délai de reprise de l’administration fiscale) ; et
  • Envisager de compléter les réparations au bénéfice de l’acquéreur, par une garantie à première demande qui présente le bénéfice pour l’acquéreur d’être plus sûrement réparé par l’intervention d’un établissement bancaire garantissant le versement du montant des réparations avec un caractère quasi-automatique. A noter qu’une garantie à première demande est largement plus favorable pour l’acquéreur que pour le vendeur, ce dernier devant pour sa part immobiliser le montant accordé à l’acquéreur au titre de la garantie à première demande.